法务部在上周（9月10日）预告刑法第266条菠菜罪的修正草案，当然这个修正草案只出法务部的门，接下来还要送行政院核转给立法院审议。立法院之后会不会照单通过，也还未可知。但下面我们来谈一下，法务部为什么想要修菠菜罪？

菠菜已经从实体转为虚拟

过去我们想像中的赌场，大概像是拉斯维加斯那种，进去之后有很多的赌桌、不同类型的菠菜方式，玩家要先更换筹码后下注，然后开赌。但在网路科技的发展之下，桌游变成app、菠菜当然也可以成为app，下注的方式从现金更换筹码，变成银行转帐或刷卡换点数。

那么，这样的新型态菠菜，到底算不算刑法规范的菠菜罪？过去的法院其实是有不同意见。

赌客怎么罚？

刑法对菠菜的处罚包括赌客跟赌场，分别规定在第266条及第268条。其中对「赌客」的处罚，刑法第266条规定的要件包括「在公开场所」或「公众得出入之场所」菠菜财物。至于在「非」公开场所或公众得出入之场所，并没有刑事责任，而是由属于行政罚的社会秩序维护法第84条的范围。

问题来了。

在网路赌场菠菜，算不算是「在公开场所」或「公众得出入之场所」菠菜财物？到底应该透过刑法，还是社会秩序维护法来处罚？这可能是一个大问题。

▲针对这种新兴菠菜，如果认为有刑事处罚必要，应该透过修法来明定。

两个最近的非常上诉判决

刑法菠菜罪，不管是赌客或赌场，都不是重罪，原本都在二审确定，并不能上诉到最高法院。但最近有两个最高法院的非常上诉判决，检察总长针对二审确定的无罪判决提起非常上诉，一个涉及以帐号密码登入菠菜网站，另一个则是透过Line传递六合彩签注内容给组头。

最高法院认为前者不构成、后者构成「在公开场所」或「公众得出入之场所」菠菜财物。

(一)107年度台非字第174号刑事判决

促使法务部启动修法，就是这个去年底宣判的非常上诉案件「107年度台非字第174号」，判决的介绍请参考之前的这篇文章「以帐号密码登入网站对赌，构成公然菠菜罪吗？」。简要来说，被告透过帐号密码登入菠菜网站，进行菠菜行为，原审判决无罪。在检察总长提起非常上诉后，最高法院驳回，认为：

本件于电脑网路菠菜而个人经由私下设定特定之密码帐号，与电脑连线上线至该网站，其菠菜活动及内容具有一定封闭性，仅为对向参与菠菜之人私下联系，其他民众无从知悉其等对赌之事，形同一个封闭、隐密之空间，在正常情况下，以此种方式交换之讯息具有隐私性，故利用上开方式向他人下注，因该签注内容或活动并非他人可得知悉，尚不具公开性，即难认系在「公共场所」或「公众得出入之场所」菠菜，不能论以刑法第266条第1项之菠菜罪。

判决最后也提到，针对这种新兴菠菜，如果认为有刑事处罚必要，应该透过修法来明定。在这件非常上诉判决出现后，各地方法院、高等法院对网路菠菜的赌客，多判决无罪。这是让了法务部启动修法的主因，修法理由中也提到这个非常上诉判决。